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发布日期:2019-10-09    作者:杨洪波律师

我国《刑法》第三百八十五条规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。由此可见,无论是“主动索取型”受贿,还是“被动收受型”受贿,都要求国家工作人员要“利用职务上的便利”。唯有如此,才可以体现受贿罪“权钱交易”的本质,否则就不能成立受贿罪。司法实践中,“利用职务上的便利”经常会被一些司法机关作扩大化解释:与职务无关的行为被认定为“利用职务之便”,仅凭行为人国家公职人员身份即认定“利用职务便利”,等等。本文试做如下整理分析。


“利用职务便利”和“非利用职务便利”


受贿罪中的“利用职务便利”,其中的“便利”不是泛指一切便利,而是特指与职务具有必然的直接关系的“便利”:有职务,才有便利,没有职务,则没有便利。

某局局长在组织职工团购房过程中,收受房地产开发商的好处,将该团购房项目交给该开发商承揽。由于团购房属于职工自发的民事活动,该局长将团购房项目交给开发商承揽并非履行其职务,而是行使职工委托事务,该行为并非“利用职务之便”,而是“利用代理关系之便”,因此,不能成立受贿罪。如果其行为给员工造成了损失,该局长承担的是民事赔偿责任,也不是刑事责任。


利用“公务上的便利”和利用“非公务上的便利”


1999年开始施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:“利用职务上的便利”,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。


该解释将“利用职务上的便利”区分为两种情况:一是直接利用本人职权;二是利用职权所形成的便利条件。这里的“职权”和“职权所形成的便利条件”都与“公共事务”有关,“利用职务上的便利”实质上就是利用“公务上的便利”,如果利用“非公务上的便利”,要么不构成犯罪,要么成立的是非国家工作人员受贿罪。前面所举的例子中,团购房活动属于职工“集体事务”,而非“公共事务”,那位局长虽然具有国家工作人员身份,但是他没有利用“公务上的便利”,而是利用“非公务上的便利”,故不成立犯罪。




“利用职务便利”中的“利用职权所形成的便利条件”


“利用职务上的便利”两种情形中,直接利用本人职权相对容易理解,“利用职权所形成的便利条件”则容易产生歧义。

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。最高人民法院《纪要》列举了“利用职务上的便利”的具体形式,其中“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”可以作为对“利用职权所形成的便利条件”的解释。某煤炭工业局副局长收取辖区内某煤矿的好处后,授意其下属科室的负责人不要安排执法人员对该煤矿违规开采的区域作安全检查,该副局长就是在“利用职权所形成的便利条件”。

该《纪要》虽然列举了利用职务上的便利的具体形式,具有一定的可操作性,但还不够全面。实践中,利用对被监管单位(非国家工作人员)的制约力,通过被监管对象为请托人谋利益,与利用其他国家工作人员的职权情况类似,也会被认定为“利用职权所形成的便利条件”。比如,被告人甘某是某市安监局的处长,负责某重点基建工程的安全监督。甘某接受他人请托后,与承包基建工程的某工程公司总经理商量,将该工程的土方业务转包给了请托人,为此收受了请托人的20万元。甘某利用的就是本人负责某重点基建工程安全监督的职务上的便利。



注意区分一般受贿罪和特殊受贿罪利用对象不同


要正确理解一般受贿罪中“利用职务上的便利”,还应注意区分一般受贿罪与其他特殊受贿罪利用对象之不同。

刑法第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处”。这是受贿罪的特殊规定,也称为“斡旋受贿(间接受贿)罪”。可以看到,斡旋受贿罪中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与1999年最高检司法解释中一般受贿罪中的“利用职权所形成的便利条件”,字面上非常接近。


2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上的隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”


由此可见,一般受贿罪和斡旋受贿罪都可以利用其他国家工作人员的职权,区分二者的关键就是看行为人与被其利用的国家工作人员在职务职权上是否存在着隶属或者制约关系:斡旋受贿罪在本人职务与他人职务之间不存在着制约关系,而一般受贿罪则存在着制约关系。比如,中央某部纪检组组长接受他人的请托后,向其原任职地有关领导打招呼,并帮助协调请托人在某地银行的贷款。该纪检组组长与被其利用的对象之间没有职务上的隶属、制约关系,就应该属于斡旋受贿罪中的“利用职权或者地位形成的便利条件。”


另外,还应注意的是,一般受贿罪中的“利用职务上的便利”不包括“利用影响力”。刑法第388条之一规定了一种不同于受贿罪的新的犯罪——利用影响力受贿罪:国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他严重情节的,构成该犯罪。这是近些年来一些高级领导干部为了规避法律,利用其配偶、情人等“身边人”大肆敛财情况下,为弥补法律空缺,通过《刑法修正案(七)》新增加的一个罪名。



特定身份的影响力,包括国家工作人员的“家里人”“身边人”利用对该国家工作人员的“影响力”和离职的国家工作人员或者其“家里人”“身边人”利用该离职的国家工作人员原身份的“影响力”。

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