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发布日期:2019-09-02    文章来源:互联网
   摘要:1997年后, 我国刑法修正主要采取修正案模式, 刑法法典化逐步深入。近年来, 受到“解法典化”思潮的影响, 刑法修正案模式受到一些质疑, 单行刑法与附属刑法的多元立法模式被部分人推崇。其实, 刑法修正案契合我国的法典化传统, 兼顾稳定性与灵活性, 有利于公众认知与司法适用, 在适度犯罪化的过程中发挥了主导作用。同时, 它克服了单行刑法与附属刑法的零散与泛化倾向, 彰显了刑法立法的严谨与克制, 维护了刑法规范体系的协调统一。通过全面分析与价值衡量, 刑法修正案具有单行刑法与附属刑法所不具有的优势, 而单行刑法与附属刑法则有着无法克服的缺陷, 因此刑法修正案模式应继续坚持。



  关键词:刑法修正案; 法典化; 特别刑法;



  Abstract:China's criminal law amendment mainly adopts amendment mode and deepen the codification of the criminal law step by step after 1997. The criminal law amendment model has been questioned by some people and the legislation mode of the single criminal law and subsidiary criminal law is praised by some people under the influence of codification ideological trend in recent years. Actually, The amendment of criminal law accords with the tradition of codification in China, gives consideration to stability and flexibility, conducive to public awareness and judicial application and plays a leading role in the process of moderate criminalization. Meanwhile, it overcomes the scattered and extensive tendency of single criminal law and subsidiary criminal law, demonstrates the preciseness and restraint of the criminal law legislation, maintains the coordination and unification of the criminal code system. Through comprehensive analysis and value measurement, the amendment of criminal law has some advantages which unilateral criminal law and subsidiary criminal law do not have, the unilateral criminal law and subsidiary criminal law have insuperable flaws, the amendment model of criminal law should be maintained.



  Keyword:the amendment of criminal law; codification; special criminal law;



  自1997年《刑法典》颁行以来, 我国紧跟社会发展状况和刑事犯罪态势, 相继通过1部单行刑法与10部刑法修正案, 对刑法进行修正。刑法修正案的不时适用, 在不断克服刑法滞后性的同时, 保证了刑法的完整与统一, 体现了刑法的法典化趋向。近年来, 刑法修正模式的研究日趋深入, 多元化的刑法修正模式受到部分人的推崇, 单行刑法与附属刑法重获部分人的青睐, 甚至有学者对刑法法典化提出了质疑。其实, 刑法修正模式的选择与法治传统、社会形势及立法技术息息相关, 应全面看待各种修正模式的效能, 进而通过价值判断与衡量, 选择现阶段最适合的修正模式。


刑法


  一、刑法法典化传统与质疑



  法典是依照各自制度目的, 按照科学、逻辑或实际、方便的顺序分类排列, 以“编”为单位系统组织起来的成文法规的整体。 (1) 法典化则是将特定领域的法律编纂为法典的过程, 表现为一种趋势或潮流。法典化是大陆法系的法律文明传统, 《汉谟拉比法典》《十二铜表法》《国法大全》等一系列法典的问世, 不断推进法典化进程, 使法典成为了理性、荣光与伟大的象征。启蒙运动影响下的古典自然法学派, 将法典化与成文法主义推向极致。该学派认为, 人们所要求的所有东西都可以由理性独立地完成, 唯一需要做以下三件事:第一, 调动国内最强有力的理性;第二, 通过运用这种理性去建构一部完美的法典;第三, 使那些具有较少理性的人臣服于该法典的规定。 (2) 对此, 博登海默指出:通过运用理性的力量, 人们能够发现一个理想的法律制度。因此很自然, 他们都力图系统地规划出自然法的各种规则和原则, 并将它们全部纳入一部法典之中。 (3)



  (一) 我国具有刑法法典化传统



  我国刑法法典化传统历史悠久, 自春秋时期郑国“铸刑鼎”始, 我国就进入成文法时代。其后的《法经》《秦律》《九章律》《北齐律》《唐律》《宋刑统》《大明律》《大清律例》等法典代表了特定时期法治水平的高峰。这些法典的内容虽涵盖了民事、行政和诉讼等方面的规范事项, 但由于“重刑轻民”的传统, 大都以刑罚制裁作为其法律效果, 故在性质上均属“刑法典”。 (4) 近代以来, 受到西方法律文明影响, 加之我国法脉相承的律典传统与大陆法系的成文法传统不谋而合, 一系列修律工作相继展开, 《大清新刑律》《暂行新刑律》《中华民国刑法》等法典代表着西方法律文明本土化的成果。



  1949年之后, 我国废除了国民政府“六法全书”并制定了大规模的法律文本, 至今已经颁布上千部法律和行政法规, 已形成中国特色社会主义法律体系。正如有学者指出的:“在社会变革过程中, 是法典编撰, 也只有法典编撰能够保证人民民主法制作为一种新型的社会主义法律的进步作用。” (5) 在此过程中, 刑法法典化的努力从未间断。1979年, 我国颁布了第一部刑法, 之后为了适应不断变迁的社会形势, 立法机关先后通过了25部单行刑法, 并在107个非刑事法律中设置了附属刑法规范, 形成了刑法典、单行刑法、附属刑法共存的格局。然而, 这种刑法规范格局的缺陷日益暴露, 如刑法的内容不完善、罪刑关系规范不协调、刑法规范过于粗略、刑事立法缺乏总体规划、立法解释极为欠缺等, 打破了1979年刑法的完整体系, 导致刑法规范的零乱。为了顺应历史发展与刑事法治的需要, 立法机关通过了1997年修订的刑法典, 该部法典全面系统地吸收了之前的单行刑法与附属刑法规范, 结束了刑法规范的杂乱局面, 法典化进一步加强。之后, 立法机关通过1部单行刑法与10个刑法修正案对刑法进行补充修正, 逐步确立了以刑法修正案为主的修法模式。这使得刑法形成一个内容完整、形式统一的规范体系, 克服因立法上的过度分散而导致的混乱、重叠和冲突。 (6) 同时也保留了必要的灵活性, 能够及时应对犯罪态势的变化。



  (二) 对刑法法典化的质疑



  在法典化进程中, 也遇到了挑战和质疑。意大利民法学者那塔利诺·伊尔蒂在其论文《解法典化的时代》中提出了“解法典化” (decodificazione) 概念, 用以描述二战后意大利民法典逐步被大量特别立法侵蚀的状况。 (7) “解法典化”趋势逐步蔓延至刑法领域, 如德国刑法的轮廓开始变得模糊, 刑法逐渐融入广泛意义上的“安全法”, 其涵盖警察法直至社会法。此外, 出现越来越多的跨学科领域, 如信息刑法和生物刑法。这种发展是否会导致刑法的解体, 就像刑法自启蒙运动以来的发展状况一样, 仍需观望。 (8) “解法典化”引发了学界对法典功能的质疑, 如有论者认为, 成文法典不可能满足当代所有主体、所有事物、所有行为、所有空间的价值需求。 (9)



  深受大陆法系影响的我国, 也受到“解法典化”概念的波及, 有的学者对以刑法修正案为主导的刑法法典化表示质疑, 主张打破刑法修正案模式, 注重特别刑法功能的发挥。这些质疑主要包括以下几方面:



  1. 刑法修正案难以应对动态的犯罪形势。



  有论者认为, 在新型犯罪所侵犯的客体已超出刑法典犯罪分类的客体体系范围时, 将其强行纳入刑法分则体系某一章节势必会造成刑法法条逻辑关系的混乱。 (10) 还有论者认为, 刑法典具有稳定性, 不能朝令夕改, 而社会政经状况导致的犯罪形势在不断变化, 新型犯罪不断涌现, 而单一法典模式的刑事立法对此会一筹莫展。 (11) 上述质疑针对法典的迟缓性、滞后性与有限理性, 提出应尊重法典的稳定性, 刑法修改不等于刑法典修改, 当前的刑法修正案过多, 已经对刑法典的稳定性、完整性造成损害。



  2. 刑法修正案难以进行综合制度设计。



  有论者指出, 由于风险社会的到来, 刑法触角一再延长, 新型犯罪逐渐增多, 且相互之间差异巨大。其实有些犯罪侵犯的法益具有较强的独立性, 如恐怖犯罪、环境犯罪等, 将其纳入刑法典会淡化其特殊性, 与普通犯罪无异, 进而损害立法效果, 故立足于理性与普遍性基础之上的大一统的法典化思维已无法应对该局面。特别是对于黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪等有别于传统犯罪的犯罪形式, 应采取有针对性的刑事政策, 如在刑罚、追诉时效等方面作出特别规定。若以刑法典对此作出有针对性的规定, 会造成立法体例的混乱。 (12)



  3. 刑法修正案导致刑法典臃肿。



  有论者认为, 随着法定犯、行政犯时代的到来, 传统上以自然犯为主体的犯罪结构, 已经逐渐被以法定犯、行政犯为主体的犯罪结构所取代。如果继续采刑法典单轨模式, 将大量的法定犯、行政犯纳入刑法典予以统一规制, 可能导致刑法典臃肿肥大, 功能失调。 (13) 而法典编纂的焦点在于对法律体系进行系统化与简易化, 以消除普通法框架的复杂性。 (14) 对于立法激增现象, 单一刑法典化模式不具备规制全部犯罪的能力, (15) 应寄托于“解法典化”, 即另立一套立法思想、逻辑方式及方法论迥异于刑法典的法律体系, 如特别刑法。



  二、特别刑法的全方位审视



  为应对刑法法典化的上述不足, 有学者提出建立刑法典与特别刑法相结合的立法模式, 即刑法典与单行刑法、附属刑法相互补充、彼此配合, 以刑法立法多元化取代刑法法典化。笔者认为, 单行刑法与附属刑法确实有着诸多优点, 如灵活、及时、专业性强等, 但根据对立统一辩证法, 缺点常与优点并存。这些优点能否弥补修正案的不足, 优势与劣势如何衡量, 值得仔细斟酌与探讨。



  (一) 单行刑法价值衡量



  1979年刑法颁行之后, 为了适应急遽变革的社会, 我国颁布了一系列简便、灵活的单行刑法, 有力地应对了当时的犯罪浪潮, 维护了社会秩序。单行刑法的优点体现在:一方面, 单行刑法简便、灵活、及时, 能够适应变化的犯罪态势, 克服刑法典的滞后性, 使刑法典稳定性免遭破坏。单行刑法独立性较强, 无立法臃肿之忧, 可及时针对新型犯罪立法, 充分发挥风险刑法的法益保护功能。另一方面, 单行刑法具有专业性、专属性, 可针对某一类型犯罪进行综合制度设计, 防止刑法典抹煞该类型犯罪的特殊性以及外在形式的格格不入。



  然而, 1997年刑法典颁行之后至今, 我国只通过了一部单行刑法, 单行刑法已逐渐退出历史舞台。这种做法并非空穴来风, 而是因为单行刑法本身也存在重大弊端:1.立法随意性较大, 易造成刑法滥用。刑法修改关系重大, 需要谨慎细致的态度。单行刑法的制定多为应对一时一事之需, 比刑法典的修改相对容易。单行刑法的立法动议往往由个别部门或领域的人员提出, 容易受到部门利益的影响, 立法民主性与科学性较难保证。此外, 单行刑法专业性较强, 不易受到监督与制约, 立法阻力较小, 这给了利益相关部门扩张立法的机会。博登海默指出:在危机或社会变革时期, 利益不同的新集团或都会要求法律承认他们的主张。法律力图给赤裸裸的权力统治设置障碍, 而同时我们也必须认识到, 权力有时也趋向于给法律在使社会生活具有合理稳定性并使社会生活免遭破坏性变化的侵扰方面的企图设定限制。 (16)



  2. 实质上损伤刑法稳定。



  有学者认为, 为了有效应对新型犯罪, 刑法典必须及时修改, 这影响了刑法典的稳定性, 而单行刑法较为及时、灵活, 可针对特定犯罪适时规制。 (17) 其实, 刑法典的适时修改并不会破坏其稳定性, 为了解决生活变动的要求和既定法律之间的矛盾, 法律必须及时完善。刑法典稳定性与灵活性必须得到兼顾, 牺牲了灵活性的刑法典会变得僵化、刻板, 违背了刑法典编纂的初衷。而单行刑法与刑法典同属刑法规范, 过于频繁地制定、颁行单行刑法, 会破坏刑法整体的稳定性。尤其在风险社会中, 刑法以对抗风险为己任, 保护触角由法益侵害阶段前移至危险形成阶段。立法决策也越来越受政治与政策因素影响, 决策者偏好创设新罪名所带来的政治上的象征性后果, 给人以问题已被认真对待且业已适当处理的印象。 (18) 可见, 若不能准确把握犯罪化的“度”, 单行刑法的灵活性就会掩盖被滥用的可能, 易沦为象征性刑法。因此, 刑法稳定性的捍卫不能依赖于刑法规范形式的变更, 而应着眼于犯罪化的精准把握及立法技术的提升。



  3. 单行刑法与刑法典不易协调。



  首先, “特别法优于普通法”原则的适用会造成尴尬局面。如单行刑法规定的构成要件与刑法典规定的构成要件之间存在交叉, 或者单行刑法规定的构成要件包括了刑法典规定的构成要件时, 单行刑法是否应认定为特别法?应当依据何者作出决断?其次, 单行刑法与刑法典中规定的罪名与法定刑难以协调。刑法典分则依据分类客体的不同划定了社会危害性不同的类罪, 单行刑法的罪名究竟属于哪一类罪, 侵犯了何种客体, 与刑法典罪名之间是何关系等问题会造成不必要的纷争。加之单行刑法的立法理念或制度设计与刑法典迥异, 冲突会更剧烈。另外, 相近罪名法定刑的平衡在刑法典内部尚且不易做到, 单行刑法罪名的法定刑与刑法典相近罪名的法定刑之间更容易失衡, 违背了罪责刑相适应原则。在脱离刑法典之后, 单行刑法容易自行其是而“因例生例”, (19) 损害了刑法典的权威, 导致刑法典“空心化”。



  (二) 附属刑法价值衡量



  目前, 我国所谓的附属刑法只有宣示性的规定, 而没有具体罪状与法定刑。有学者认为, 要使附属刑法名副其实, 真正起到刑法的作用, 必须在宣布某种行为是犯罪行为的同时, 规定相应的罪状和法定刑, 如日本附属刑法。 (20) 附属刑法的确存在一些优点, 具体体现在以下几个方面:1.附属刑法能够将刑法与前置规范紧密连接, 进而更直观地反映出前置规范的调控功能以及刑法对前置规范的补充。同时, 由于附属刑法将前置法与刑法条文合二为一, 避免了二次立法, 节约了立法成本。2.附属刑法条文依附于行政法、经济法, 而行政与经济法律对于社会变迁较为敏感, 修正较为频繁, 这使得附属刑法条文能够与时俱进。3.立法模式灵便。附属刑法毕竟属于行政法或经济法, 其立法重心与刑法典不同, 并不需要专门的刑法立法机构, 只是在行政法或经济法立法时附带添加刑法条款, 这使其比刑法典修正更加简便灵活。4.对从业人员的预防效果较好。附属刑法条文所在的行政法或经济法其专业性较强, 属于特定领域的职业规范, 刑法条文将职业行为与刑罚后果相连接, 对从业人员起到了警示作用。



  但与此同时, 附属刑法也存在显著的、不可忽视的弊端:1.衔接不畅, 造成司法适用困惑。从立法目的、立法技术、立法程序等维度分析, 附属刑法立法不同于刑法典修改, 上述因素的综合作用使得附属刑法的立法风格迥异于刑法典, 而这不可避免地导致了附属刑法与刑法典之间的衔接出现问题, 给司法适用造成困惑。比如, 为了传承和弘扬英雄烈士精神与爱国主义精神, 《中华人民共和国英雄烈士保护法》于2018年4月通过, 该法第27条第2款规定:亵渎、否定英雄烈士事迹和精神, 宣扬、美化侵略战争和侵略行为, 寻衅滋事, 扰乱公共秩序, 构成违反治安管理行为的, 由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。对于上述违法行为的惩治, 全国人大常委会法工委的解释是“适用刑法、治安管理处罚法关于寻衅滋事的规定进行处罚”。也就是说, 如适用刑法, 即按寻衅滋事罪定罪处罚。但该附属刑法的罪状与刑法典中寻衅滋事罪的罪状相差甚远, 如“美化侵略战争”这一情形基本不符合刑法典第293条所规定的寻衅滋事罪的四种情形。衔接不畅容易导致附属刑法虚置化, 或者刑法不恰当的扩大适用。2.刑法立法分散, 辐射面较窄, 不便于公众知法、守法。附属刑法分散在非刑事法律中, 除特定领域从业人员之外, 其他公众甚至一般刑事司法人员难免疏漏不知。虽然“不知法不免罪”, 但不利于规则意识、法律观念的形成, 也会影响法律和司法的权威性。德国法学家魏德士指出:法对“法律意识”的形成作用, 远远超出法律规范的强制力。 (21) 附属刑法规范淹没在非刑事法律中, 起不到刑事法治的教育作用, 何况依照非刑事法律的条文来定罪量刑, 也不符合中国几千年来形成的犯罪是“触犯刑律”的历史传统。



  三、刑法修正案模式应予坚持



  法典化为社会生活引入了行为导向的安定性和稳定性, 在何为正义与公道的多元化的观念冲突当中, 法规范提供了可靠的、可贯彻的行为指南。尽管法具有稳定化的功能, 但是法不能仅仅被看成是“静态的”要素, 法也可以成为目的导向的行为控制机制和社会变迁的工具, 即社会可用以“在其力量所及范围内按照其意志对事物加以型塑的”手段。 (22) 我国刑法修正案也不例外, 自1999年开始, 我国已通过了10个刑法修正案, 法典化进程有条不紊。对此, 有学者认为, 当前的刑法修正是对刑法典多频次、大范围的修改, 很难说刑法典现在有完整性、稳定性和连续性。因此, 要破除单一法典化的立法方式, 将刑法典、单行刑法与附属刑法相结合。 (23) 上述观点对刑法典稳定性的理解较为片面, 没有充分认识到刑法修正案的功能。实际上, 适度的刑法修正并不会破坏刑法的稳定性, 刑法修正案也足以应对动态的犯罪形势并进行专门的制度设计。我国法治进程放弃了单行刑法, 将附属刑法限制在宣示性层面无异名存实亡, 只运用刑法修正案模式进行刑法修正, 而该模式经受了历史考验, 我们应客观公正地评价刑法修正案模式的作用。



  (一) 刑法修正案维护了法治统一



  在一国之内, 当存在多个地方惯例等之时, 主治者执行中央集权政策, 而统一全国之法律。或者因各州的法律之不同, 而导致不公, 产生不和谐之弊端, 而依所谓的“一国一法”之主义编纂法典, 此为统一策略的法典编纂。 (24) 成文法主义决定了法律的形式特征, 法为了有效规范人们的行为, 必须通过系统化的成文形式表现出来。法典作为成文法的高级形式, 逻辑体系严密, 规范明晰全面, 推动了统一法律体系的形成。完备且统一的法律体系, 对于法治传统欠缺、法治理念落后且实行单一制的我国也具有重要意义。划一的制度、统一的管理、通行的语言, 规范的法律, 是具有号召力的文化力量, 也是造成共同法律文化的有利因素。 (25) 我国素有法典化传统, 从古至今, 法典化进程从未间断, 刑法修正案顺应了这一趋势, 通过修改、补充刑法典条文, 自动融入刑法典成为其有机组成部分, 这是法典化进程中不可或缺的环节。而特别刑法有违法典化传统, 与普通民众对法律规范的认知相悖, 不利于民众法律信仰的生成。此外, 与西方国家后法典化、解法典化的阶段不同, 现阶段我国仍处于前法典化阶段, 很多领域尚“无法可依”, 法律体系不完备, 法治发展水平不高, 仍需要借助法典化不断完善中国特色社会主义法律体系, 罔顾国情的盲目照搬西方模式, 并不可取。总之, 无论从法律文化传统还是从现实可操作性而言, 统一的刑法典更有利于刑法功能的发挥, 即便在特别刑法林立的德国与日本, 刑法典仍然维持了相当的篇幅和容量。 (26)



  (二) 刑法修正案有助于权力限制



  近代以来, 法典作为资产阶级革命及高度理性的产物, 致力于推进刑法确定性, 反对司法擅断与权力滥用。在启蒙时代, 编纂法典的原因很多, 但最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望。 (27) 成文的刑法典与习惯法、单行刑法、附属刑法、判例法等相比, 其优越性主要体现在超强的稳定性、明确性与统一性, 这些特性使刑法典能够更加有效地限制权力。在形式上, 刑法典的稳定性与明确性, 使其与变动、模糊且多元的习惯、伦理、道德、宗教等社会控制因素相分离而获得统一的形式, 进而成为法治国的象征。同时, 刑法典将刑事立法权集中于同一立法主体, 在我国即是全国人大及其常委会, 杜绝了“法出多门”, 统一了立法标准, 加强了立法监督。在内容上, 刑法典的成文化、明确性与体系化催生了罪刑法定原则, 成为刑法典的核心精神。狄骥认为, 制定法当然是必要的, 而同样明确的是, 附着在制定法之上的普遍性特征构成了个人所能够用以抵制专断行为的最好保障。 (28) 对于我国这样一个重刑轻民, 且人治传统浓厚的法治后发国家而言, 刑法修正案模式中的法典编纂就是公众民主精神与法治意识培养的过程, 理性、集中、明确、确定的刑法典则会促进司法适用的协调统一, 防止司法擅断。这些都有助于司法公正及罪刑法定原则的实现, 进而在适当程度上限制了公权力。有学者认为, 美国为应对“9.11”之后的恐怖犯罪激增, 出台了一系列法案, 但实行单一法典化的国家, 对这种激增的犯罪的刑事立法就会因刑事立法程序等原因而迟缓和滞后。 (29) 笔者认为, 这种情形恰恰暴露了特别刑法潜在的人权侵犯基因, 美国在动用特别刑法打击恐怖犯罪的同时, 发展了一套以反恐战争为名, 实质上造成政府滥权、人权遭受严重侵害的反恐法系统。其中, 侵害隐私、侵害移民人权、人身自由的剥夺是最严重的措施。当政府将反恐行动说成战争时, 其实只是在诉求权力———给我权力, 去做我想要做的事情, 而且不可以挑战我。 (30) 美国多元化的反恐立法使刑法在某种程度上沦为旨在扩大政治利益的象征性刑法, 可谓殷鉴。



  (三) 刑法修正案有利于公民认知与司法适用



  毛泽东同志曾经指出:应打开民智以确立良法。民众意识是否智明, 对于良法的确立和实现起到催化作用。 (31) 法典具有普遍性与统一性, 承载了人类理性、正义等普遍性价值, 较为明确、准确、可把握。 (32) 因此, 法典能为人们提供比较完整而又具体可见的法律规范, 避免了司法神秘主义, 培育了公民法治意识, 启迪了民智, 有助于法典本身即“良法”的进一步完善。法典体现了法律的普遍性特征, 是法的形式中尤具沟通性能的一种形式, 更能承载人类理性、正义等普遍性价值, 较为明确、准确、可把握。 (33) 因此, 法典能为人们提供比较完整而又具体可见的法律规范, 避免了司法神秘主义, 培育了公民法治素养, 提升了一般预防效果与法律权威性。如法国大革命时期的法典编纂者旨在建立简单与通俗易懂的法律制度, 使《拿破仑法典》成为摆在家庭书架上《圣经》之侧的广为流传的书籍, 成为公民手册, 它具有清楚的条理和易懂的语言, 使公民能够自己确认其法律权利与义务。 (34) 与使用刑法修正案模式下的刑法典相比, 一方面, 单行刑法与附属刑法的零散性、即时性、片段性导致法条泛滥, 具文横生, 普通公民甚至司法者都无法及时、全面了解立法内容与立法精神, 造成公民法律认知与司法适用的障碍;另一方面, 特别刑法的规定极易与刑法典相冲突, 不同的立法理念、立法精神与立法方式, 会导致刑法体系内部矛盾迭出, 如特别法与普通法的选择适用问题, 给公众与司法者造成了困惑。我国台湾地区特别刑法的泛滥即为明证, 台湾当局为了维护统治秩序与社会经济秩序, 曾颁行了大量单行刑法与附属刑法, 患上了“特别刑法肥大症”, 与之相伴随的是公民的无所适从与重刑化趋势。最终, 台湾当局转向了刑法修正案模式。



  (四) 刑法修正案兼顾了刑法典灵活性与稳定性



  刑法修正案模式下的法典化所遭受的最大非难在于:刑法典自身应有的稳定性无法应对瞬息万变的社会形势, 但若频繁动用刑法修正案加以完善, 又破坏了刑法典的稳定性。笔者认为, 这看似悖论, 实则不能成立。刑法典在应然与实然层面均兼具稳定性与灵活性, 刑法修正案是一条有效的实现路径。



  1. 必要的修正无损刑法典稳定性。



  庞德指出:法律秩序必须稳定而同时又必须灵活, 人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化, 不断对法律进行检查和修改。如果我们探寻原理, 那么我们既要探索稳定性原理, 又必须探索变化原理。 (35) 卡多佐也指出:“法律无论是静止不变, 还是变动不居, 如果不加调剂或不加以制约, 都同样具有破坏力。” (36) 一部滞后、僵化的刑法典无法适应现代社会发展的需要, 刑法典过频修改与其适应性迥异, 必要的修正不会损害刑法典的稳定性, 主要在于我们如何把握“度”。我国刑法典并没有过度修正, 而是在不断适应刑事政策与犯罪态势的变化。如《刑法修正案 (九) 》不仅较好地贯彻了宽严相济和对恐怖犯罪从严惩处的刑事政策, 还有力地回应了不断升级的恐怖犯罪, 将反恐斗争纳入法治轨道。刑法修正案所遭受的非难很大一部分来自于犯罪化, 犯罪圈的不断扩张使得刑法典修改稍显频密, 故而被视为是对刑法典稳定性的破坏。然而, 犯罪化是否恰当, 取决于现实国情以及犯罪态势。与国外不同, 我国刑法仅将具有严重或比较严重的社会危害性的行为纳入犯罪圈。在风险社会背景下, 基于社会治理的需要, 人们对安全与秩序的渴望, 以及对失范行为容忍度的降低, 使适度犯罪化成为刑法发展必不可少的历史担当。实际上, 刑法调控范围的大小不是由立法者的主观意志决定的, 而是由许多客观因素所决定的, 其中最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需要。 (37) 刑法修正案一直将社会客观需要作为立法的基本标准, 这突出体现在经济犯罪、公共安全犯罪、腐败犯罪、环境犯罪等类罪的立法中, 逐渐扭转了我国刑事领域在某些方面“无法可依”的状况。



  2. 刑法修正案兼具及时性与包容性。



  如果制定法变更不能、变更迟缓或放任法与社会的偏离, 其结果也一定是法规范与社会的偏离。而且, 由于社会构成的多样化与流动化, 决定了即使形成了实定法规范, 其内容也未必会毫无差别地为社会中的人们所接受。 (38) 反法典论者认为, 法典往往给人一种僵硬、刻板、滞后的印象。实际上, 法典的概括性与原则性规定使其具备了相当的灵活性与变通性。法典编纂者清楚地意识到, 立法者即使尽其最大努力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断, 因而必然要给司法判决留有余地, 即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。 (39) 为了缓解法典的原则性给司法带来的不便, 大陆法系国家充分运用了法官的司法解释、司法判例以及法律学说。在我国, 立法解释与司法解释则扮演了补充角色, 指导性案例也在近年来发挥越来越大的作用。法典的概括性与原则性决定了及时性与包容性, 并集中体现于刑法修正案。一方面, 刑法修正案敏锐地察觉到犯罪态势的变化以及公众要求改进立法的愿望, 及时修正刑法典。若修法幅度很大, 会提请全国人大表决通过, 若修法幅度不很大或比较小, 提请全国人大常委会表决通过。区别对待的方式使修法克服了不必要的繁琐, 具有及时性。尤其是全国人大常委会表决通过的途径, 较为简便快捷, 其灵活性不逊于单行刑法与附属刑法。另一方面, 刑法修正案给予刑法典足够的张力以涵盖新型犯罪。有论者认为, 当新型犯罪的客体不能融入刑法分则现有客体类型中时, 就不应运用刑法修正案模式。其实这种忧虑是多余的, 概括性规定是法典生命力的重要来源, 规则必须有弹性, 才能将不断变化的事物囊括其中。 (40) 法律规范、法律术语的语义开放性和结构空间开放性, 已经给法律适用过程中不同社会主体之间的商谈和利益权衡提供了极大可能。 (41) 客体无非是个人法益、社会法益和国家法益几种类型, 一部成熟的刑法典必然要将这些法益纳入保护范围, 故具体犯罪所侵犯的客体均能被刑法典涵盖。 (42) 即便新型犯罪所侵害的客体具有复杂性, 一时难以被现行刑法分则所接纳, 我们可以增设新的犯罪类型。如果条件成熟, 还可以在全面修订刑法典时对刑法分则的客体类型进行重新梳理、安排, 以适应新时代的要求。



  四、余论



  “在千百年的历史长河中形成的一个民族的法律观念或法律意识不可能在一夜之间发生质的改变, 即使承认法律文化随着时代的变迁和社会的发展逐渐发生变化, 但同时也不得不承认其变化十分缓慢。” (43) 刑法修正模式的探讨应扎根于法律文化传统与现实国情。我国有悠久的刑法典编纂传统, 且当前的刑法典足以应对急遽的社会变迁, 故没有必要在“解法典化”的影响下盲目采用特别刑法模式, 更何况一些国家已出现了从“解法典化”到“再法典化”的循环往复。当然, 刑法修正案模式并非十全十美, 仍存在一些瑕疵有待进一步完善, 如立法与立法解释混淆、内部协调性欠缺、犯罪化标准需进一步明确等。但瑕不掩瑜, 刑法修正案在刑法稳定性、统一性、体系化、权力限制以及法律普及方面远胜于特别刑法, 而且亦拥有与特别刑法相当的灵活性、及时性, 故应予坚持并逐步完善。



  注释

  1 [日]我妻荣等:《新法律学辞典》, 董璠舆译, 中国政法大学出版社1991年版, 第877页。

  2 [美]罗斯科·庞德:《法律史解释》, 邓正来译, 商务印书馆2013年版, 第21页。

  3 [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》, 邓正来译, 中国政法大学出版社1999年版, 第64页。

  4 黄源盛:《中国法史导论》, 广西师范大学出版社2014年版, 第82页。

  5 [美]H·W·埃尔曼:《比较法律文化》, 贺卫方、高鸿钧译, 清华大学出版社2002年版, 第42页。

  6 刘之雄:《单一法典化的刑法立法模式反思》, 载《中南民族大学学报 (人文社会科学版) 》2009年第1期。

  7 瞿灵敏:《从解法典化到再法典化:范式转换及其中国启示》, 载《社会科学动态》2017年第12期。

  8 [德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》, 江溯、黄笑岩等译, 北京大学出版社2015年版, 第42页。

  9 汤唯:《大陆法系法典化之理性》, 载《外国法制史研究》 (2009年卷) , 法律出版社2010年版, 第22页。

  10 郭泽强:《从立法技术层面看刑法修正案》, 载《法学》2011年第4期。

  11 柳忠卫:《刑法立法模式的刑事政策考察》, 载《现代法学》2010年第3期。

  12 刘之雄:《单一法典化的刑法立法模式反思》, 载《中南民族大学学报 (人文社会科学版) 》2009年第1期。

  13 梁根林:《刑法修正:维度、策略、评价与反思》, 载《法学研究》2017年第1期。

  14 [秘鲁]玛丽亚·路易莎·穆里约:《大陆法系法典编纂的演变:迈向解法典化与法典的重构》, 许中缘、周林刚译, 载《清华法学》2006年第2期。

  15 童德华:《我国刑法立法模式反思》, 载《法商研究》2017年第6期。

  16 [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》, 邓正来译, 中国政法大学出版社1999年版, 第361~362页。

  17 利子平:《风险社会中传统刑法立法的困境与出路》, 载《法学论坛》2011年第4期。

  18 劳东燕:《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》, 北京大学出版社2015年版, 第65页。

  19 时延安:《刑法立法模式的选择及对犯罪圈扩张的控制》, 载《法学杂志》2013年第4期。

  20 柳忠卫:《刑法立法模式的刑事政策考察》, 载《现代法学》2010年第3期。

  21 [德]伯恩·魏德士:《法理学》, 丁晓春、吴越译, 法律出版社2013年版, 第40页、第44页。

  22 [德]莱因荷德·齐佩利乌斯:《法哲学》, 金振豹译, 北京大学出版社2013年版, 第79~80页。

  23 童德华:《当代中国刑法法典化批判》, 载《法学评论》2017年第4期。

  24 [日]穗积陈重:《法典论》, 李求轶译, 商务印书馆2014年版, 第33页。

  25 汤唯:《大陆法系法典化的本土资源及其考证》, 载《社会科学辑刊》2010年第2期。

  26 李怀胜:《刑事立法的国家立场》, 中国政法大学出版社2015年版, 第247页。

  27 [法]勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》, 潘华仿等译, 清华大学出版社2002年版, 第25页。

  28 [法]狄骥:《公法的变迁》, 郑戈译, 商务印书馆2013年版, 第67页。

  29 柳忠卫:《刑法立法模式的刑事政策考察》, 载《现代法学》2010年第3期。

  30 廖元豪:《多少罪恶假“国家安全”之名而行?---简介美国反恐措施对人权之侵蚀》, 载《月旦法学杂志》2006年第131期。

  31 王耀海:《社会转弯期的良法机理---毛泽东<商鞅徙木立信论>中的良法观》, 载《浙江工商大学学报》2016年第2期。

  32 周少华:《刑法之适应性---刑事法治的实践逻辑》, 法律出版社2012年版, 第276页。

  33 周少华:《刑法之适应性---刑事法治的实践逻辑》, 法律出版社2012年版, 第276页。

  34 [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》 (第二版) , 顾培东、禄正平译, 法律出版社2004年版, 第28页。

  35 [美]罗斯科·庞德:《法律史解释》, 曹玉堂、杨知译, 华夏出版社1989年版, 第1页。

  36 [美]本杰明·N·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》, 董炯、彭冰译, 中国法制出版社2002年版, 第4页。

  37 赵秉志:《刑法调整范围宜适度扩大》, 载《检察日报》2004年3月25日第4版。

  38 [日]六本佳平:《日本法与日本社会》, 刘银良译, 中国政法大学出版社2006年版, 第289页。

  39 [德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》, 潘汉典等译, 法律出版社2003年版, 第139页。

  40 [美]本杰明·N·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》, 董炯、彭冰译, 中国法制出版社2002年版, 第115页。

  41 李俭:《法律术语的社会符号学阐释---以“通常居住”为例》, 载《浙江工商大学学报》2017年第4期。

  42 赵秉志:《刑法立法研究》, 中国人民大学出版社2014年版, 第100页。

  43 华夏、赵立新、[日]真田芳宪:《日本的法律继受与法律文化变迁》, 中国政法大学出版社2005年版, 第271页。
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